Два подхода к определению доменного имени выделены М.С.Азаровым [1] – технический и гражданско-правовой. В первом случае домен рассматривается как не более чем адресное наименование, во втором – как полноценное, защищенное законом, средство индивидуализации. Соответственно, при техническом подходе более логичным будет применять законодательство о недобросовестной конкуренции, а при гражданско-правовом подходе привлекать законодательство об исключительных правах. Как писал В.О.Калятин [2], «… необходимо учитывать, что отнесение объекта к категории средств индивидуализации определяется исключительно его функциональной характеристикой. ...

Является ли объект средством индивидуализации - это вопрос факта». Сложность состоит в доказывании такого факта в отсутствие прямого указания на это закона.

Следует отметить, что отечественный законотворческий опыт скорее признает правильной трактовку домена как технического объекта. Федеральный закон от 4 октября 2010 г. №259-ФЗ «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» своим п.5 регламентировал исключение слов «доменному имени» из текста правовой нормы пп.3 п.9 ст.1483. В данном случае российский законодатель проявляет последовательность в отстаивании подобной точки зрения - достаточно вспомнить, что в Проекте четвертой части ГК РФ присутствовал параграф 5 главы 76 «Право на доменное имя», так и не вошедший в окончательную редакцию правового акта. В настоящее время доменное имя в российском гражданском праве не является средством индивидуализации, что усилено исключением его из системы сравнения, определенной в пп.3 п.9 ст.1483 ГК РФ.

РФ - национальный домен верхнего уровня и первый в Интернете кириллический домен. Решение о развитии системы доменных имен на национальных языках было принято ICANN в октябре 2009 г. Согласно Правилам регистрации доменных имен в доменной зоне РФ для целей регистрации доменное имя должно удовлетворять, в частности, следующим условиям:

- в доменном имени не должны использоваться слова, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали;

- доменное имя должно начинаться и заканчиваться буквой кириллического алфавита или цифрой.

Перед началом открытой регистрации доменных имен в российском национальном кириллическом домене РУ-центром проводилась приоритетная регистрация доменов для правообладателей товарных знаков, зарегистрированных в России и удовлетворяющим следующим условиям:

 домен полностью воспроизводит словесное обозначение товарного знака;

 домен совпадает со словесным обозначением товарного знака после удаления из него пробелов и замены пробелов знаком "-" ("дефис");

 словесное обозначение товарного знака должно включать в себя не менее одного охраняемого

элемента.

Причем приоритетная регистрация доменов в зоне .РФ для правообладателей товарных знаков, зарегистрированных по различным классам товаров и услуг, производится по принципу «первому обратившемуся».

В основном кириллические домены регистрируются администраторами уже зарегистрированных латинических доменов, в качестве примера можно привести домены «грабли.рф» и «grabli.ru», принадлежащие одноименному ресторану и выводящие, соответственно, к страничкам этого ресторана на русском и на английском языке. Это случай бесспорного и гармоничного применения двух видов доменных имен. Но даже та небольшая практика, которая накопилась с момента начала регистрации кириллического домена, показывает, что не всегда ситуация столь безоблачна.

На страничке http://wikidomain.ru/domains/rf/2010/7/27/ приведены некоторые кириллические домены, среди которых мы видим домены «ушинка.рф» и «ушинский.рф».

Домен «ушинка.рф» зарегистрирован 27.07.2010г., администратором домена является Научная педагогическая библиотека им. К.Д.Ушинского РАО. Библиотеке им. К.Д.Ушинского исполнилось недавно 85 лет и за это время москвичи привыкли называть библиотеку Ушинкой и окрестности библиотеки «вокруг Ушинки», образуя топоним от ее названия. Топоним «Ушинка» в московском обиходе связан с библиотекой и неотрывен от нее.

Следует отметить, что у будущих регистрантов есть еще одна возможность воспользоваться доменом с обозначением «ушинка»: по распространенной в сети Интернет традиции, буквенное сочетание SH, отражающее звук Ш в русском языке, часто заменяют цифрой 6. Так что вполне возможна и регистрация домена «u6inka.ru». Очевидно, что подобная умозрительная ситуация также может привести к спору.

Библиотеке им. К.Д.Ушинского принадлежит товарный знак №235536, обозначение которого включает изображение исторических ворот и здания библиотеки, а также слово УШИНКА. Права на товарный знак действуют с 10.09.2001г. Перечень товаров и услуг включает товары 9 и 16 классов и услуги 35, 36, 41 и 42 классов. Услуги магазинов, услуги продаж книг и услуги по снабжению книгами в

регистрации данного товарного знака не отражены. Однако раньше, чем библиотека зарегистрировала кириллический домен «ушинка.рф», индивидуальный предприниматель, занимающийся продажей книг в здании библиотеки, зарегистрировал на свое имя домен «ushinka.ru» и активно продвигает Интернет-магазин под этим доменом.

Поэтому интересно попробовать применить к определению степени сходства доменов «ушинка.рф» и «ushinka.ru» подходы, применяющиеся при сравнении товарных знаков.

А.Серго [3] считает характер использования существенным отличием наименований доменов от товарных знаков, при этом автор отмечает, что «для наименования домена может использоваться практически любая буквенно-цифровая комбинация, в то время как к словесным товарным знакам предъявляются жесткие требования». Прежде всего, таким основополагающим требованием законодательства к товарному знаку следует признать его различительную способность.

Попробуем применить к обозначениям доменов «ушинка.рф» и «ushinka.ru» принципы сравнения товарных знаков, выраженные в действующих Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003г. N 32), а именно выявление звукового, графического и смыслового сходства.

При таком применении трудность возникает сразу – ведь при сравнении словесных обозначений «ushinka.ru» «ушинка.рф» визуальный и фонетический ряды существенно расходятся.

Визуальное сравнение может дать отрицательный результат при очевидной несхожести некоторых букв латиницы и кириллицы. Так, в сравниваемых обозначениях мы нашли только общий слог «ка», остальные буквы несходны. Однако фонетическое сходство налицо.

Смысловое сходство, при допущении возможности прочтения слова «ушинка» как при взгляде потребителя на обозначение «ushinka», так и при виде обозначения «ушинка», прослеживается: для москвичей это известный топоним, а для немосквичей это англо-русская калька.

Попытка применения к сравнению доменов принципов сравнения товарных знаков, хоть и приводит к положительному результату, в данном случае заключающемуся в констатации фонетического и смыслового сходства при явном визуальном различии, но затруднена теми же филолого-психологическими вопросами, которые возникают и при сравнении подобных товарных знаков. Это не позволяет четко и быстро решить поставленную задачу. Поэтому попробуем применить подход конкурентного права «passing off». Как упоминалось выше, товарный знак со словом «ушинка», принадлежащий библиотеке им. К.Д.Ушинского, не включает в перечне товаров и услуг никаких услуг по продажам. Тем не менее, действия под чужим или сходным именем могут нарушать общественный интерес не только в случаях прямого совпадения сфер деятельности, но и в случаях косвенного нанесения ущерба репутации.

Сайт Интернет-магазина «ushinka.ru» по бежево-коричневой цветовой гамме и композиционному построению отличен от выполненного в серо-голубых цветах сайта «ушинка.рф», на сайте Интернет-магазина нет ни одной ссылки или контекстного упоминания о библиотеке. В подобной ситуации ассоциация доменов Интернет-магазина и библиотеки отражает некую географическую ситуацию расположения Интернет-магазина в окрестностях известной в народе «Ушинки». Из этого можно сделать вывод о том, что пока не наблюдаются признаки недобросовестного присвоения чужого имени, а наличие топонима «Ушинка» позволяет другим хозяйствующим субъектам использовать это слово при адресации в сети Интернет, конечно же, если такое использование не будет нарушать действующие права на товарный знак. Следовательно, более простым и логичным путем сравнения двух доменов в рассматриваемом случае оказался путь выявления недобросовестности в применении чужого имени.

Возможно, что рассмотрения этого частного случая недостаточно для формирования выводов, тем не менее, представляется, что приближение правовой сути доменного имени к правовой сути товарного знака не является правильным подходом.

Азаров, М.С. Доменные имена в структуре гражданского и информационного права //Информационное право. 2010. № 2. С. 14-17.

Калятин, В.О. Проблемы правового регулирования доменных имен в гражданском законодательстве. Подготовлено для системы «КонсультантПлюс».

Серго, А.Г. Доменные имена в свете нового законодательства. М. ГОУ ВПО РГИИС. 2010. С. 45.